从2017年1月的一审,到2017年10月的二审,再到2018年6月19日,全国常委会三审了《电子商务法(草案)》。
三审稿相对二审稿增加和修改了一些,包括电子商务经营者的定义、个人从事“零星小额交易活动”不需办市场主体登记,包括对于“大数据杀熟”、搭售等问题的,同时新增多项针对消费者权益的等。
电子商务研究中心法律权益部助理分析师贾认为,总体来看,三审稿新增加的内容,包括微商登记、电商平台企业的连带责任、押金返还、格式条款等问题,这些内容其实在不同立法层面和部门已经有过零散的,而且司法系统对于这样的问题也有许多判例。但是《电子商务法》作为规制电商领域的特别法,立法层级和效力位阶比较高,对于规范电商行业繁荣健康可持续发展具有重大的现实意义。
但《中国经营报》记者采访发现,部分专家在肯定电商法草案三审稿部分的同时,还表示一些条款有待完善。
电商法亟待出台填补电商领域的诸多法律空白。据常委会的廖晓军委员观察,目前我国电子交易市场规模全球第一,但是电子商务领域的立法相对落后,亟待跟进。此次的立法从去年的一审、二审到今年的三审都引发大量关注。
三审稿修改了“电子商务经营者”的定义,“电子商务经营者,是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织,包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者”。此前一审稿、二审稿均,电子商务经营者的范围包括三类:自建网站经营的电子商务经营者、电子商务平台经营者、平台内电子商务经营者。
中国人民大学院教授刘俊海对本报记者说道:“凡是提供商品或者服务的法人、自然人或者其他组织,只要是以盈利为目的,且通过网络的形式,都属于电子商务经营者。所以调整后的电子商务经营者定义非常广泛,社交,包括微信平台进行的商品服务或销售也属于电子商务。且目前微商比较多,微商利用微信做买卖、利用朋友圈做广告,因为是点到点交易,监管难度大。这次电子商务法将互联网上的销售活动都一网打尽了。”
但是中国大学教授朱巍则认为:“微商跟电商不是一回事,微商必须要在电子商务法中体现,但并不是将其加入涵盖的范围里面就可以,而是要将微商的特殊性和微信等平台应该承担的不同于其他传统电子商务平台的责任写清楚。”
在朱巍看来,除了社交平台、直播平台以外,目前还有很多平台都无法涵盖到电子商务平台中去。但一些商家也通过此类平台销售商品,在其看来这些平台承担的责任方式不同于电子商务平台,但是电子商务法并未将此进行细化。
“微信就不是电商平台,电子商务法不是平台法,是电商行为法,既然是行为法,要将微商的责任特殊,而非简单地放到一般电商平台中。”朱巍说道。
电商分析师赵振营告诉记者,三审稿针对电子商务的经营主体进行了更宽泛的认定,并非指专有电商平台。比如基于论坛进行社区营销、基于微信号、基于微博账号,甚至基于新兴的直播平台、短视频平台进行商品销售仍然是电子商务。
此外,据记者了解,原先的二审稿中:电子商务经营者应当依理工商登记。但是,个人销售自产农副产品、销售家庭手工业产品、个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动以及依照法律、行规不需要进行工商登记的除外。
刘俊海对记者表示,个人从事零星小额交易不办市场主体登记,因为个人不以盈利为目的商品或者服务是民事活动,而且是零星小额,金额较小,对社会影响力有限,所以网开一面。但是究竟将来如何界定零星小额会有争论,法律应该写清楚。他认为“小额”的界定可以根据工资水平来界定,而“零星”可以界定为一个月一次,一年共十二次。
朱巍认为,零星小额交易活动不需要办理主体登记此项是亮点。在分享经济背景下,不应过度强调资题,这样会让平台更,会让每一个人甚至是用户当上商家,能增加就业机会。
据悉,此前全国和法律委员会、全国常委会法工委就此问题进行重点研究后认为,从我国商事登记、税收征管制度总体考虑,并为体现线上线下公平竞争,在电子商务法中“电子商务经营者应当依理工商登记”是有必要的。同时,实践中有许多个人经营者交易的频次低、金额小,法律已要求平台对其身份进行核验,可不要求其必须办理登记。
赵振营认为,该意味着类似小规模的微商属于电子商务经营者,但是不一定需要办理工商登记,因为工商登记涉及到成本等,此是为了不增加小规模的经营主体的经营成本。
今年以来,对于一些电商平台基于大数据推荐而导致的“一人一价”现象讨论颇多,在相同的平台、相同的商品,但是会员看到的价格可能更高。这也让对于算法的应用产生争议。
对此,三审稿增加了针对性条款,“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其推销商品或者服务,应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项,尊重和平等消费者权益”。
贾对记者表示,本条基于对消费者个人特征及其衍生出的权益的,而弱化或者大数据在商业推广中的应用的行为矫枉过正,了商事主体的营业和消费者的缔约。大数据技术本身是中性的,可以用于提升消费者购物体验,也可以被用来“杀熟”。在尊重当事各方的意愿,平衡当事各方利益的基础上,使用大数据技术进行精准的商业推广无可厚非。
但朱巍认为这则条款的有些“隔靴搔痒”,在其看来,大数据的合理使用问题是本题,需要从根本上做出底线性。他认为,“一人一价”这种问题并不是大数据的本题,大数据更多的问题出在算法问题上。除了利用数据采集和分析功能实施价格歧视,平台还利用信息流侵害消费者知情权和公平交易的。包括信息流广告在内的网络营销,基础都在于用户画像和偏好。大数据时代,平台通过预判用户爱好推送信息,商业因素就夹杂在这些信息之中。缺乏全面知情权的消费者,最终也会公平交易的。朱巍表示,这类关于算法的,也许会挂一漏万。应该增加一个算法的基本条款,或者一般条款,然后在此基础上,以类型化的方式加以。
在刘俊海看来,大数据来源于广大消费者的个人信息和个人数据,平台未经同意不应提取用户个人数据。他认为该条写得还不够到位,向消费者定向推送有关商品或者服务的信息,必须获得消费者知情基础上的同意,消费者不知情或者未同意就不能发送,发送就是侵权。
针对电商平台尤其是一些OTA平台存在的搭售现象,三审稿:电子商务经营者搭售商品或者服务,应当以显著方式提请消费者注意,不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项。电子商务经营者如果违反以上,将被责令限期改正,违法所得,并处5万元以上20万元以下罚款;情节严重的,并处20万元以上50万元以下罚款。
贾对此说道,从上讲,默认勾选达成的合同可能对消费者来说是不公平的或者不符合消费者真实意思的,其效力是存疑的。因此送审稿,电子商务经营者搭售商品或者服务,应当以显著方式提请消费者注意,不得将搭售商品或服务作为默认选项。这其实是了消费者的知情权和选择权,从法律上否定了商家这种投机取巧的销售模式。
刘俊海则:“对搭售,我认为还可以写得更好点。第一款应严禁任何形式的搭售商品或者服务。第二款应商家可以向消费者推荐商品或者服务,但是得尊重消费者的选择和自愿同意;还应该增加商家不得采取默认打钩的形式,确认消费者放弃了反对搭售的。”
今年以来,共享单车在给城市带来便利的同时,也出现了在泡沫褪去后部分平台押金难退、消费者无门的窘境。
针对押金返还存在的问题,三审稿新增:电子商务经营者按照约定向消费者收取押金的,应当押金退还的方式、程序,不得对押金退还设置不合理条件。消费者申请退还押金,符合押金退还条件的,应当及时退还。
对此,多位人士认为,虽然电商法较为积极地回应了关切的问题,但是对于押金的具体归属制度和存管制度并未进行明确。
“应该打造成一部消费者友好型的电子商务法,而不仅仅是平台友好型的互联网零售法。具体而言,希望明确押金的归属制度,明确押金的所有权是归消费者,而不是归收受定金的企业;对于共享单车押金采取第三方存管制度;明确押金不是破产财产,不属于平台和企业的固有财产,而应当是消费者拥有所有权的财产,所以企业破产时消费者有权优先取回。”刘海俊说道。
朱巍也对记者表示,在二审稿公布期间,他曾将押金问题写进去,从三审稿的表现来看的话,押金问题确实写进去了。但对平台应该承担的责任以及押金能否挪用都未做具体。“我觉得它(电商法)是表面文章做得太多了,押金、大数据杀熟、搭售相关的问题都写了进去,但具体的一些未做明细。”朱巍说道。
草案:电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的,不得市场支配地位,排除、竞争。此外,草案还:电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段,对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理或者附加不合理条件,或者向平台内经营者收取不合理费用。
赵振营认为,该条主要是电商平台,是针对平台对入驻商家做出二选一的,了平台之间更加公平的竞争。电商分析师李成东认为,阿里和京东竞争比较直接,而且阿里做了很多排他协议,要求商家二选一,该一出京东受益将较大。同时,品牌商也会受益,因为品牌商如果在单一渠道销售风险将会比较大。
此外,值得关注的是,三审稿新增“打假”条款,明确提出:电子商务平台经营者如果知假售假,明知平台内经营者销售的商品有消费者权益行为而未采取必要措施,依法与该平台内经营者承担连带责任。
据报道,此前一些常委会组员和社会,电子商务法应与侵权责任法、消费者权益保等有关相衔接,针对电子商务平台对平台上销售假冒伪劣商品等行为不及时采取措施,以及对消费者未尽到安全保障义务等情形,进一步明确和细化其对消费者的责任。
因此,三审稿增加:电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求,或者有其他侵害消费者权益行为,未采取必要措施的,依法与该平台内经营者承担连带责任。对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法与该平台内经营者承担连带责任。
贾认为,本次送审稿细化了电商平台与平台内经营者承担连带责任的情形,加重了电商平台事先、事中的审查义务,具有一定的创新性。因此,电商平台今后要特别注意以下工作:第一,加强对关系消费者生命健康的商品或服务的平台内经营者资质资格的事先审查;第二,利用抽检、大数据比对等手段,强化对平台内经营者销售的商品或者提供的服务的事中审查,确保消费者人身财产安全。
在电商法呼之欲出的同时,记者发现,有委员认为电商法还有待完善,电商法“再行审议不急于通过”。
6月19日,十三届全国常委会第三次会议分组审议了电商法草案,有委员指出,电子商务领域还存在刷单炒作、删除差评等行为,“应慎开删除差评之门”。
根据电子商务法草案第三十八条,电子商务平台经营者不得删除消费者对其平台内销售的商品或者提供的服务的评价;删除、等法律、行规发布或者传输的信息或者明显事实的评价的,应当依照本法第三十条的记录、保存信息。
“这意味着,有些带有性质、事实的评价可以删掉。”邓秀新委员对此提出了置疑:这其中“性质、事实”较难界定,其判断带有很多主观色彩,界定得不好会成为删除差评的方便之门,“要十分慎重”。
此外,有委员认为草案中有关个人隐私权的还较为薄弱,需进一步强化制度设计。还有意见指出,为规范电子商务竞争行为,要加大平台售假等违法行为的惩罚力度,“情节严重者可停止网络平台交易”。
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