2013年3月28日爆发的香港葵涌码头工人已持续多日,但这些工人并非香港国际货柜码头的直接员工,而是外包商(承包商)雇佣的员工,由此引发的诸多业务外包问题值得大家深思。
国内现在严控劳务派遣,不少用人单位转而开始利用业务外包的模式,甚至有人业务外包无所不能,以此鼓励用人单位大胆使用。但是,业务外包本身也存在内在矛盾,香港码头工人过程中就了不少问题。
工人十多年没加薪而,要求作为外包商的用人单位加薪,但同时他们也认识到只与外包商谈判效果不一想,所以强调要求发包方参与谈判,毕竟外包商所有的收入来源于发包方,发包方不提高服务费,工人的加薪空间有限。所以尽管发包方在法律上是法人企业,甚至与这些员工没有直接管理关系,亦不能独善其身。
还有质疑发包方是假外包,因为工人厂牌所印公司名称不是外包商的名称,而且管理人员身份有重叠之处。虽然发包方马上召开了新闻发布会,但确实可能因此产生,更不利于解决问题。笔者两年前曾在深圳处理一起涉及业务外包的劳动争议:甲公司员工A通过安检时与负责安检的外包商(乙保安公司)员工B产生冲突,员工A并因此受伤。员工A到法院起诉甲公司,要求甲公司就人身损害事宜予以赔偿,通常理解员工B的行为是职务行为,应该由乙保安公司与员工B一起承担责任。令人吃惊的是法院认为员工B工资虽然由乙保安公司发放、与乙保安公司签有劳动合同,但乙保安公司是根据甲方公司的要求,选拔员工B入职后派遣到甲公司的,所以“保安服务合同实质上为劳务派遣协议”、“已形成劳务派遣关系”,而且员工A没有起诉乙保安公司,所以判决甲公司支付员工A人身损害所有费用。这个案例虽然员工A不起诉乙保安公司有嫌疑,但法院敢这样判决至少说明可不是这么简单的事了,外包商一旦不配合管理甚至与发包方对抗,劳工以及相关的法律风险马上就成为现实。如果外包商没有与其员工签劳动合同,没有缴社保,那就麻烦大了,要是发包方对外包商员工管理过程中又没有做适当区别,甚至可能直接被认定为劳动关系。这个案例还只是发生在《劳动合同法》修改之前,现在劳务派遣三性确定了,这方面的风险就更高了。
即使外包手续规范,发包方也需要监督外包商,不仅要检查是否签订了劳动合同、社会保险是否已缴纳,还得检查工资是否足额发放,有没有依法支付加班费等等,否则这些方面一旦出现问题,发包方肯定会受影响。笔者有一客户清洁业务外包,外包商拖欠员工工资,本来也与发包方没有直接关系,在法律上也不存在连带责任,毕竟不是劳务派遣,但员工申请仲裁时把该客户列为共同被申请人,发包方介入,这也算是另外一种类型的风险吧。外包过程中产生这样的个案还不算什么,要是和香港码头一样发生,严重影响生产运营甚至导致瘫痪,那才要命。
目前国内市场中比较常见的外包业务包括安保、清洁和运输等业务,这些业务大多属于辅助性的工作,但现在外包有高端化发展的趋势,不仅软件开发,甚至财务管理都有不同程度的外包。这些承包商都是以自己公司的能力来完成相应的外包业务,也与员工直接建立劳动关系并予以管理。但是并非所有的业务都适合外包,如果外包不当,无法区分管理责任,发包方一旦被认定为实际用人单位,则无论外包方是否签订了劳动合同,都面临自己与这些员工被认定为事实劳动关系的风险:不仅是11个月的双倍工资风险,而且超过一年就直接认定为存在了无固定期限劳动合同!如果出现工伤,更是发包方全部负责。
国内一些所谓的服务机构开发出了代为异地缴纳社保业务,这也算是一种外包,但这种外包是要命的假外包:服务机构并不是以发包方的名义缴纳社保,而劳动关系是发包方的,后果可想而知。a型血女人的性格